FUNDO DE COMBATE À POBREZA AUMENTA CARGA TRIBUTÁRIA E ESTIMULA A DESIGUALDADE

A Constituição Federal de 1988, com base na EC. 31 de 14.12.2000 instituiu, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, em seu Art. 82 das Disposições Constitucionais Transitórias, Fundos de Combate à Pobreza[1], estabelecendo adição de até 2% (dois por cento) ao ICMS sobre os produtos e serviços supérfluos[2].

Posteriormente foi editada a EC. 42 de 19.12.2003, dando nova redação ao parágrafo primeiro, acrescentando que as condições para a instituição do Fundo seriam definidas em Lei Complementar de que trata o art. 155, §2º, XII da CF/88[3].

Com base no que foi instituído na Carta Constitucional, o Estado do Paraná editou a Lei 18.573 de 30.09.2015, criando o Fundo Estadual de Combate à Pobreza no Paraná – FECOP.

Os produtos sujeitos ao pagamento do adicional de 2% ao ICMS, nas saídas internas destinadas a consumidor final, foram incluídos no Art. 14-A da Lei 11.580 de 14.11.1996: I- água mineral (NCM 22.01); II artefatos de joalheria e de ourivesaria e suas partes (NCM 71.13 e 71.14); III cervejas, chopes e bebidas alcoólicas (NCM 22.03, 22.04, 22.05, 2206 e 22.08); IV- fumo e sucedâneos manufaturados (NCM 24.02 e 24.03); V gasolina, exceto para aviação; VI perfumes e cosméticos (NCM 33.03, 33.04 e 33.05, exceto 3305.10.00, 33.07 e 3307.20); VII águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizados, refrigerantes, refrescos e outros, cervejas sem álcool e isotônico (NCM 22.02), VIII produtos de tabacaria (NCM 24.01 a 24.99).

Recentemente foi editada a Lei 20554 de 05 de maio de 2021, publicada no Diário Oficial do Estado nº. 10929 de 06 de maio de 2021, acrescentando os seguintes produtos:

IX veículos automotores novos, quando a operações seja realizada sob o regime da sujeição passiva por substituição tributária, com retenção do imposto relativo as operações subsequentes, sem prejuízo do disposto no inciso X do caput deste artigo;

X independente de sujeição passiva por substituição tributária, os veículos classificados na NBM/SH com o sistema de classificação adotado até 31 de dezembro de 1.996 8701.20.0200, 8702.10.0100, 8702.10.0200, 8702.10.9900, 8704.21.0100, 8704.22.0100, 8704.23.0100, 8704.31.0100, 8704.32.0100, 8704.32.9900, 8706.00.0100 e 8706.00.0200;

XI prestações de serviço de comunicação;

XII energia elétrica, exceto à eletrificação rural.

No entendimento da administração pública estadual, todos esses produtos, inclusive o serviço de comunicação, são considerados supérfluos. Na definição do dicionário da língua portuguesa Aurélio, 7ª edição: Supérfluo Diz-se de, ou o que é demais ou inútil por excesso.

Assim, são considerados supérfluos produto como por exemplo a gasolina (exceto de avião?), que muitas vezes é utilizada como instrumento de trabalho, como meio de transporte, ou em outras atividades, como a pesca e mesmo até na atividade no manuseio de equipamento rural, que atualmente tem uma alíquota de ICMS de 29 % e passará para efeito prático de cobrança para 31%.

Os serviços de comunicação, pela sua utilização em várias atividades como internet, celular e também o aparelho fixo nos estabelecimentos comerciais e nas prestações de serviços, com alíquota de 18% para 21%, com a modernidade dos tempos, hoje se tornam indispensáveis, não podendo ser vistos como supérfluo, ou inúteis.

Vale um destaque em relação à aplicação das alíquotas para qualquer produto. A legislação estadual aponta as alíquotas a serem aplicadas[4].  No entanto, pelo sistema tributário o ICMS é calculado sobre a sua própria base[5]. Ou seja, calcula-se imposto sobre imposto, resultando em uma maior carga tributária.    

Outro produto que deveria ser repensado quanto a sua classificação como supérfluo é a energia elétrica, um bem também indispensável e essencial para a sobrevivência. Não existe, ou não deveria existir, um só imóvel que não dependa dessa fonte de energia, especialmente os da zona urbana.

Sem adentrar na análise de outros produtos quanto a sua classificação como supérfluos pela legislação estadual, vale a seguinte reflexão quanto a sua carga tributária.

Todos os produtos mencionados terão um acréscimo de 2% (dois por cento) sobre o valor do ICMS nas suas compras, como se sabe, no valor da mercadoria está incluído o imposto estadual (ICMS) que é suportado pelos adquirentes como consumidores finais, independente da sua classe social. Basta ser um comprador/adquirente que já está suportando o valor do imposto.

Na medida que a classe mais necessitada adquire qualquer desses produtos, considerados como supérfluos, estará também dando a sua contribuição para a formação do FECOP, além de arcar com o ICMS na operação de aquisição. Mas, se o objetivo realmente é destinar a essa classe de mais necessitados a contribuição do fundo, não seria, então, de exclui-los de sua contribuição? Mas sabemos que pela sistemática do imposto isto seria impossível. Assim, essa classe de pessoas acabam sendo as mais penalizadas.

A pergunta que se faz é: seria possível alguém viver ou sobreviver sem os vários produtos indicados como supérfluos, como, internet; celular; energia elétrica, etc? A resposta, com certeza, seria negativa. Então, os produtos classificados seriam supérfluos para quem? Ou isto é irrelevante e o importante seria sua arrecadação, mesmo com a finalidade de formação do fundo para o combate à pobreza? Que se diga, totalmente nobre.     

Deixando de lado a classificação subjetiva dos produtos como supérfluos, atribuída pela legislação estadual, devemos nos ater aos aspectos jurídicos para a cobrança do Fundo, encartada na Carta Constitucional, que como vimos, depende de edição de Lei Complementar, com a finalidade de estabelecer critérios para a indicação dos produtos e a formação do Fundo, inclusive indicando o seu destino[6]. Sem esse instrumento, se torna impossível a cobrança, além do ICMS da operação ou prestação de serviço, o acréscimo de 2% destinado à formação do Fundo de Reserva para a Pobreza.

A citada Lei Estadual[7] sancionada recentemente, que incluiu na também já referida legislação estadual[8] o FECOP, entre outras providências, estabeleceu como início da vigência em relação ao Fundo, noventa dias a contar da publicação da Lei, ocorrida em 06 de maio de 2021, de modo que a exigência da cobrança do Fundo seria a partir de agosto de 21.

Considerando que o Fundo adicional, como instituído, tem a mesma natureza daquele que lhe serve de referência - no caso o ICMS - sem dúvida haverá um aumento de tributo e a Constituição Federal estabelece regras próprias para sua vigência,[9] obviamente além dos 90 (noventa) dias estabelecidos na legislação estadual em seu Art. 5º[10], de modo que, a nosso ver, o Fundo poderia ser exigido no mês de março do ano seguinte de sua instituição.

Como conclusão, pensamos que as legislações estaduais (especialmente a do Paraná) deveriam ser revistas no tocante à consideração do conceito de produto supérfluo, com vistas a atender não só o princípio da essencialidade previsto na CRFB (art. 155, § 2º, inc. III), mas especialmente buscando desonerar a população que mais necessita de acesso a tais produtos.

Também manifestamos o entendimento que, quanto ao FECOP, ainda que não seja um Tributo, em essência, mas, sem dúvida, ao representar majoração direta da carga tributária do ICMS, sua instituição deve respeitar os princípios da anterioridade e noventena, podendo ser exigido, salvo melhor juízo, a partir de março de 2022.

Desta forma, o contribuinte que se sentir prejudicado com tal cobrança, pode acionar a Justiça para obter o direito de não se submeter à exigência do FECOP em período anterior.  

Gerson Tarosso - Advogado, Sócio do Escritório Tarosso Advogados Associados, Conselheiro e ex-presidente do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná, ex Auditor Fiscal, Delegado da Receita e Inspetor Geral de Fiscalização Estadual, membro do Instituto de Direito Tributário (IDT-PR).

[1] Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referido Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil

[2] § 1º. Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até 2 (dois) pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substitui-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, IV da Constituição.

[3] Para o financiamento dos fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV da Constituição

[4] Art. 14 e seguintes da Lei 11580/96

[5] Lei Complementar 87/96

[6] Art. 4º da Lei 20554 de 05 de maio de 2021:

Autoriza o Poder Executivo a utilizar recursos oriundos do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP – para o desenvolvimento de atividades destinadas ao estimulo financeiro de micro e pequenas empresas, enquanto perdurar o período de calamidade pública no Estado do Paraná.

[7] Lei 20.554 de 05 de maio de 2021.

[8] Lei 11.580/96:

Acrescenta Art. 14, os incisos IX, X, XI e XII ao §9º

Acrescenta aos incisos IX, X, XI e XII ao Caput do Art. 14-A

Nova redação ao inciso II do parágrafo único do Art. 14-A

[9] Art. 150.

III cobrar tributos:

...

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

[10] Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere aos arts. 1º, 2º e 3º que produzirão efeitos a partir de noventa dias contados da publicação.

Tese do século: Fim ou recomeço?

Nem ação rescisória pode mudar o resultado do julgamento do STF pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Cofins.

Com o desfecho da "tese do século" pelo Supremo Tribunal Federal, talvez mais incertezas do que convicções tenham restado. Nosso objetivo deste breve artigo buscará identificar o que o STF, no julgamento do RE 574.706/PR recém finalizado, teria definido com exatidão e sob quais pontos ainda pairam incertezas.

Antes, porém, parece reinar precisão de que, com a decisão em questão, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é aquele destacado na nota fiscal (e não apurado/recolhido) e tal determinação alcança todas as empresas, independente de terem ações judiciais em curso e sendo irrelevante a data dos seus ajuizamentos.

Existe, ainda, outra categoria de contribuintes que foi abrigada favoravelmente pelo STF, qual seja a dos que possuem ações judiciais ou processos administrativos protocolados até 15/3/17, data da sessão em que foi proferido o julgamento de mérito, mesmo que tais processos ainda não tenham transitado em julgado. Para estes, o Supremo garantiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins terá efeitos retroativos aos 5 (cinco) anos do ajuizamento ou pedido administrativo.

A dúvida parece haver para as empresas cujas ações judiciais ou processos administrativos foram protocolados após 15 de março de 2017. Podemos, então, separá-las em dois grupos: os que já possuem trânsito em julgado favorável em suas demandas e aqueles com processos em trâmite. Para este último, cremos que o STF foi claro em dizer que a recuperação só pode retroagir a 15/3/17 (e não aos cinco anos anteriores ao protocolo da ação). Todavia, para quem possui trânsito em julgado, embora o STF não tenha se pronunciado expressamente (ressalvada a intervenção do Min. Luís Roberto Barroso nesse sentido), pensamos que o Fisco Federal deve respeitar a coisa julgada - ações ganhas pelos contribuintes e finalizadas - vide art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, sendo manifestamente inconstitucional eventual não homologação das compensações realizadas pela Receita Federal (e indevida a cobrança administrativa de aplicação da multa de ofício). Também não se pode sustentar que a União, por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional, se insurja ao cumprimento da sentença ou acerca de valores recebidos mediante o pagamento de precatório federal.

A rigor, qualquer tentativa da Fazenda Nacional em reverter decisões judiciais finalizadas, quando muito, só teria cabimento, entrando com uma nova ação, chamada de rescisória. Todavia, não consentimos com tal possibilidade. Em primeiro lugar, apesar do parágrafo 12 do artigo 525 do CPC/15 apenas vedar a exigência de obrigações já declaradas inconstitucionais pelo STF e pelo fato do parágrafo 13 possibilitar a modulação das suas decisões, em observância à segurança jurídica, certo é que o parágrafo 14 do citado artigo determina ser inexequível uma obrigação quando, anteriormente, o STF já havia declarado sua inconstitucionalidade. Por sua vez, o parágrafo 15 reza que: "Se a decisão [ do STF, em Repercussão Geral ] for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal". Em nosso ver, no caso das decisões já transitadas em julgado (em favor das empresas), mesmo com o julgamento do STF em sentido contrário, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que serviu de base para a decisão passada em julgado, deverá ser respeitada a coisa julgada formada anteriormente. Em outras palavras, o parágrafo 15 permite o ajuizamento de ação rescisória justamente para que a tal empresa não recaia o ônus de uma obrigação posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, de modo que o intuito do dispositivo é preservar a autoridade das declarações de inconstitucionalidade do STF.

Não bastasse isso, é descabida também a rescisória por força do enunciado da súmula 343 do STF, segundo o qual "Não cabe ação rescisória, por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". Sem dúvida, a questão em apreço é (ou sempre foi) controvertida nos Tribunais Pátrios (vide súmulas 68 e 94 do STJ e REsp 1.144.469/PR - DJe de 2/12/16 - que, por maioria, atestou a licitude da inclusão do ICMS na base imponível da Cofins e PIS, sob o regime dos recursos repetitivos). Muito embora o STJ tenha sido revisto tal entendimento pelo REsp 1.119.613/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em DJe 21.11.18), fato é que o tema sempre esteve longe de encontrar pacificação.

Também é de se rechaçar, com veemência, o intento da Administração Tributária Federal em dispensar até a propositura de uma (in)cabível ação rescisória e cobrar administrativamente os valores ganhos pelos contribuintes em ações transitadas em julgado. Tal entendimento deriva do Parecer PGFN 492/11 que, em linhas gerais, resolve que, quando há determinação pela constitucionalidade da lei tributária, o Fisco retoma o direito de cobrar o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos daí para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial. Não se olvide, porém, que o mesmo Parecer diz que: "por outro lado, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte-autor deixa de estar obrigado ao recolhimento do tributo, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial". Desnecessário, com todas as vênias, maiores esforços pra constatar que no caso do RE 574.706/PR houve apenas e tão somente a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do Pis/Cofins, sendo que, eventual autorização para exigir o tributo em questão não estaria relacionada à declaração de desconformidade à C.F. mas sim à modulação temporal dos efeitos, para a qual não há previsão de cabimento da ação rescisória, como se verá.

NÃO CABE RESCISÓRIA DE MODULAÇÃO

Não obstante, um outro ponto deveras relevante é de que a modulação dos efeitos temporais, por não representar a discussão, em si, posta ao controle de constitucionalidade, não comportaria ação rescisória. Ou seja, caso a Fazenda Nacional pretenda intentar uma rescisória, o termo inicial de contagem para sua propositura (de dois anos) seria da decisão do STF que julgou o mérito, em março de 2017 (estando, por óbvio, fulminada pela decadência), e não na data da sua modulação. Lembrando que a decisão favorável proferida há mais de quatro anos pelo Supremo foi definitiva no mérito (além de erga omnes) e os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda não possuem efeito suspensivo.

De se registrar que o tema "eficácia da coisa julgada" ainda pende de análise pelo Supremo nos R.E.s 949.297 e 949.297, ambos em repercussão geral, nos quais será definido se é necessária ação rescisória, ou se há quebra automática do trânsito em julgado nos casos em que há mudança de jurisprudência relacionada aos tributos que são pagos de forma continuada.

De todo modo, seguramente é possível afirmar que não cabe ação rescisória com fundamento no artigo 966 do Código de Processo Civil e tal assertiva vem do próprio STF que, em repercussão geral, gerou o tema 136 (RE 590.809, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 230 em 21/11/14), selando pelo seu descabimento quando "o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente".

Dúvidas não parecem restar quanto ao descabimento da rescisória em face da decisão que modula os efeitos. Dito de outro modo, não há como admitir, como cogita a PGFN, o manejo da referida demanda de revisão para uma suposta adequação aos efeitos da modulação que, à época do trânsito em julgado das ações individuais, sequer havia sido objeto de deliberação pelo STF.

CONCLUSÕES

Diante do resultado do julgamento do RE 574.706/PR pelo STF, alguns arremates nos parecem possíveis (com o risco de se antecipar ao acesso à íntegra dos votos e à publicação do acórdão):

- o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é aquele destacado na nota fiscal (e não o apurado/recolhido) e isso vale para todas as empresas, independente de terem ações judiciais em curso ou mesmo da data em que foram protocolizadas;

- para os que entraram com a ação judicial ou realizaram seus pedidos administrativos até 15/3/17, será possível excluir do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento ou pedido, mesmo que a discussão não tenha se encerrado;

- aos que protocolaram após 15/3/17 - e que já possuem trânsito em julgado -, pensamos que assiste o mesmo direito de reaver os cinco anos, em homenagem à coisa julgada, que, no presente caso, sequer pode ser mitigada por ação rescisória, haja vista não haver os pressupostos de seu cabimento (contra decisão que modulou efeitos) ou o prazo para sua interposição já ter escoado. Uma decisão do STF que modula efeitos, mas admite a ofensa à coisa julgada, sem sombra de dúvidas, representa uma mácula na segurança jurídica;

- nem se cogita, igualmente, pela possibilidade de cobrança administrativa dos valores (sem a propositura de uma eventual ação rescisória), com base no Parecer PGFN 492/11, pois tal normativa, por si só, que, quando há declaração de inconstitucionalidade da lei tributária (caso em tela), está o contribuinte-autor desobrigado ao recolhimento do tributo dali para frente, "sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial";

- restrição, sim, nos parece haver, às empresas que ajuizaram suas ações após 15/03/2017 e que não possuem decisão passada em julgado, de modo que, para estas, o STF teria sido claro em limitar o direito à repetição de indébito, ou seja, poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins somente após a referida data.

ARTIGO PUBLICADO: https://www.migalhas.com.br/depeso/346253/tese-do-seculo-fim-ou-recomeco